Miguel Ángel Fernández-Salinero San Martín
Europa está dando los pasos hacia una mayor seguridad jurídica asociada a los criptoactivos, sus mercados y operadores. Un nuevo marco en el que aumentarán las sinergias entre el sistema financiero y el mercado de criptoactivos, y donde la protección de los intereses de inversores y usuarios pueda ser una realidad.
En los últimos tiempos, al socaire y bajo los auspicios de la crisis económico financiera en la que nos encontramos, motivada por las oscilaciones del ciclo económico, de un lado, y por otros fenómenos no cíclicos (pandemia de Covid-19 y guerra en Ucrania), de otro, hemos asistido a una nueva realidad económica global, que nos ha hecho reflexionar en torno a las siguientes preguntas:
¿Puede el mercado de criptoactivos ser una alternativa al sistema financiero? ¿Son mercados incompatibles o pueden surgir sinergias entre ambos?
La respuesta a estos interrogantes nos lleva a reflexionar acerca de la cuestión regulatoria de las criptodivisas y criptoactivos, porque ciertamente sin regulación del fenómeno cripto no podrían existir sinergias con el mercado financiero.
Para observar los albores del fenómeno cripto, tenemos que retrotraernos al año 2008, de donde data el white paper de bitcoin, el cual se atribuye a Satoshi Nakamoto, respecto del cual simplemente sabemos a día de hoy que es un pseudónimo, y no conocemos si se trata de una persona física, o de una organización. Lo que sí sabemos es que un bitcoin es un bien inmaterial, mueble, digital, en forma de documento electrónico, susceptible de propiedad privada, y gestionado informáticamente a través de una clave pública y privada, de manera descentralizada sin autoridad de emisión o control central, apoyado en una red de distribución de persona a persona, a través de nodos interconectado, que verifican colectivamente las transferencias de criptoactivos, poniéndolas en conocimiento de los demás usuarios de la comunidad que la validan de manera pública e inmutable, a través de tecnología de registro descentralizado (DLT) [1].
No es por tanto la criptomoneda un activo tangible, ya que su naturaleza es completamente descentralizada, esto es, no tiene el sustento, cobertura, autorización ni control por parte de ningún banco central.
Aun así, resulta preciso tener claro qué es una criptodivisa o un criptoactivo, desde un punto de vista jurídico. Así las cosas, una criptodivisa es:
- Representación digital de un valor (intangible).
- Descentralizada (no depende de ninguna autoridad pública o banco central).
- Unidad de valor (susceptible de ser almacenado con fines especulativos).
- Unidad de cuenta (divisible en 8 decimales).
- Susceptible de ser utilizado como medio de pago (por ejemplo, puede acordarse el pago del precio en la compraventa en dinero o signo que lo represente [artículo 1445 del código civil]).
- En unos casos fungible (consumibles mediante su utilización), y en otros no fungible (supuesto de los denominados “tokens no fungibles” (NFT’S) únicos e irrepetibles, como por ejemplo las obras de arte digitales, los cuales han quedado fuera del ámbito de aplicación del reglamento MICA.
En relación con el régimen jurídico de los criptoactivos, se debe tener presente que el Reglamento sobre los Mercados de Criptoactivos (reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a los mercados de criptoactivos y por el que se modifica la Directiva (UE) 2019/1937), más conocido como MICA por las siglas en inglés de ‘Markets in Crypto Assets’ es la normativa europea que regula la emisión y prestación de servicios relacionados con criptoactivos y stablecoins. Esta regulación, una vez aprobada el 20 de abril por el Parlamento Europeo, es la primera y única de este tipo en el mundo y marca el camino para el resto de jurisdicciones, que deberán cristalizarla a sus ordenamientos jurídicos, siendo de aplicación entre mediados de 2024 y principios de 2025.
En este preciso contexto, el artículo 3 (2) del citado reglamento MICA define los criptoactivos como “una representación digital de valor o derechos que puede transferirse y almacenarse electrónicamente, mediante la tecnología de registro descentralizado o una tecnología similar”.
En este sentido, es preciso indicar que, hasta la entrada en vigor de MICA, en España, La Circular 1/2022, de 10 de enero, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, con ocasión de desarrollar determinados aspectos relacionados con la publicidad sobre criptoactivos que se presenten como objeto de inversión, ofrece una definición de criptoactivo en su Norma 2ª, letra e), del modo que sigue: “Representación digital de un derecho, activo o valor que puede ser transferida o almacenada electrónicamente, utilizando tecnologías de registro distribuido u otra tecnología similar”.
En consonancia y a la espera de que el reglamento MICA entre en vigor, la nueva Ley 6/2023 de 17 de marzo de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión [2] designa a la CNMV como la autoridad competente para la supervisión de la emisión, oferta y admisión a negociación de aquéllos que no sean instrumentos financieros. De otro lado, establece un régimen amplio de sanciones e infracciones por incumplimiento de las obligaciones establecidas en la emisión, oferta, canje, o registro de criptoactivos, y amplia el concepto de instrumento financiero para dar encaje a los activos emitidos usando tecnologías de registro descentralizado. Así, el artículo 2 establece que “también son instrumentos financieros los que sean emitidos, registrados, transferidos o almacenados utilizando tecnología de registros distribuidos u otras tecnologías similares”.
Desde el punto de vista puramente conceptual, resulta de especial utilidad el Reglamento (UE) 2022/858 del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de mayo de 2022 sobre un régimen piloto de infraestructuras del mercado basadas en la tecnología de registro descentralizado. Por este reglamento se modifican los reglamentos (UE) N.º 600/2014 y (UE) N.º 909/2014 y la Directiva 2014/65/UE.
También conocido como Reglamento DLT, nos ofrece en su artículo 2 una serie de definiciones importantes, respecto de las cuales nos interesa ahora el concepto de tecnología de registro descentralizado. Este reglamento la define como “una tecnología que permite el funcionamiento y el uso de registros descentralizados” a través de “un repositorio de información que lleva registros de operaciones y se comparte a través de un conjunto de nodos de red TRD y está sincronizado entre dichos nodos, utilizando un mecanismo de consenso”.
El concepto de tecnología de registro descentralizado nos lleva inexorablemente al concepto de blockchain, debiendo entenderse tal y como “contabilidad distribuida, pública y descentralizada, que constituye una tecnología que permite la realización confiable y segura de cualquier tipo de transacción entre dos o más personas sin la necesidad de intermediarios a través de internet. Vulgarmente hablando, blockchain es un libro de contabilidad digital donde se anotan de manera inmutable todas las transacciones que suceden en una determinada red, agrupadas en cadenas de bloques que continuamente son enlazados literalmente entre sí, de manera que el primer bloque enlaza con el segundo, el segundo con el tercero, y así sucesivamente [3]”.
Entrando ya en el ámbito de las posibles sinergias entre el sistema financiero y el mercado de criptoactivos, resulta preciso reseñar que los bancos centrales, autoridades financieras, e incluso bancos y entidades financieras privadas (fundamentalmente suizas) han mostrado a menudo interés en las potenciales ventajas de las tecnologías de registro descentralizado (DLT), como por ejemplo blockchain, y el dinero digital basado en ellas. Es así hasta el punto de haber puesto en marcha proyectos e iniciativas relativas al futuro despliegue de dinero digital emitido por banco central (Central Bank Digital Currency – CBDC), y el dinero digital creado por bancos y entidades financieras privadas (modelos basados en cuentas, en tokens o híbridos).
Esta realidad nos puede llevar a pensar en que no solo es posible, sino conveniente la existencia de sinergias entre el sistema financiero tradicional y el mercado de criptoactivos, y ello mediante la fórmula de aplicar a los mercados de criptoactivos basados en tecnología de registro descentralizado, entornos dotados de las máximas garantías por parte de las autoridades financieras y entidades altamente reguladas, que puedan mitigar los riesgos que el “fenómeno cripto” integra. Unos entornos que son, de conformidad con lo indicado en el comunicado conjunto de la CNMV y del Banco de España sobre “criptomonedas” y “ofertas iniciales de criptomonedas” (ICO) de fecha 8 de febrero de 2018, los siguientes:
- Espacio no regulado: Las criptomonedas, así como los distintos actores implicados en su comercialización directa, no están regulados en la Unión Europea.
- Problemas derivados del carácter transfronterizo del fenómeno cripto: desconocemos donde se encuentran los actores implicados en la emisión, custodia y comercialización de las criptomonedas.
- Elevado riesgo de pérdida del capital invertido: Las criptomonedas carecen de valor intrínseco, convirtiéndose en inversiones altamente especulativas.
- Problemas de iliquidez y volatilidad extrema: La ausencia de mercados equiparables a los mercados organizados de valores sujetos a regulación puede dificultar la venta de criptomonedas o de tokens emitidos en ICO para obtener efectivo convencional.
- Información inadecuada: En el caso de las ICO, la información que se pone a disposición de los inversores no suele estar auditada y, con frecuencia, resulta incompleta.
- Ecológicamente insostenible: La criptodivisa es de los activos menos sostenibles del entorno, por el elevado consumo de electricidad. De hecho recientes estudios señalan que una criptomoneda consume alrededor de 121,36 teravatios-hora (TWh) al año, siendo además la denominada huella de carbono un problema adicional, puesto que se estima que la producción de bitcoins genera entre 22 y 23 millones de toneladas métricas de emisiones de CO2 al año, según el informe The Carbon Footprint of Bitcoin [4].
Desde el punto de vista del régimen jurídico aplicable a los criptoactivos desde un punto de vista financiero-regulatorio, pueden clasificarse los criptoactivos de la siguiente forma:
- Tokens de pago (payment tokens). Están en el origen del ecosistema crypto, con el bitcoin como activo a seguir. El problema de este tipo de criptoactivos es que engloba diversas subclases, entre ellas muchas sin proyecto, ni pretensión alguna que la puramente especulativa. Téngase en cuenta que estos tokens no son reconocidos como dinero en la mayoría de los estados. Cada proyecto requiere identificar qué valor incorpora el token. No tiene nada que ver bitcoin con el resto. Pero hay otras muchas crypto, que estarían en esta clasificación, como ethereum y similares que cumplen otras funciones, como servir de medio de liquidación para desarrollar aplicaciones en la red de la que son nativas.
Este tipo de activos no son activos financieros y no tienen un subyacente. Por ello suelen ser activos muy volátiles.
En base a las distintas comunicaciones emitidas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores y por el Banco de España, así como en lo recogido en la circular y en la Ley 10/2010, la actividad publicitaria sobre este tipo criptoactivos estaría sujeta a las normas contenidas en la circular. Además, los proveedores de servicios de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria y/o de servicios de custodia de monederos electrónicos (tal y como se definen en la Ley 10/2010) son sujetos obligados de la Ley 10/2010 y están obligados a solicitar el registro en el recientemente creado registro de proveedores de servicios de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria y de custodia de monederos electrónicos dependiente del Banco de España.
- Tokens de instrumentos financieros. También denominados como security tokens (por ejemplo ofertas iniciales de criptomonedas o initial coin offering (ICO). Son tokens que están respaldados por el correspondiente subyacente, caracterizado por tratarse de instrumentos financieros, por tanto emitidos en masa y negociables, como acciones, bonos, participaciones en fondos de inversión, que representan inversiones de distinta naturaleza (inmobiliaria, energía, etc.).
Con base en las distintas comunicaciones emitidas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores y por el Banco de España, estos activos podrían ser considerados instrumentos financieros sujetos al TRLMV. Consecuentemente, las ofertas al público de este tipo de criptoactivos, así como la prestación de servicios relacionados con los mismos, deben cumplir con el régimen legal establecido en el TRLMV, con las obligaciones recogidas en la Ley 10/2010, y la demás normativa que las complete o desarrolle. Se señala que esta categoría no estaría sujeta a la circular por la exclusión recogida en la Norma 3ª, apartado 2, letra a).
- Tokens de utilidad (uso), también denominados utility tokens. Generan un derecho contra la emisora a un bien o servicio y están delimitados por el uso concreto al que se aplican, aunque también pueden ser negociables en plataformas paralelas. Pueden, a veces, confundirse con los instrumentos financieros.
Al margen esto, debe recordarse que la CNMV y el Banco de España han advertido en reiteradas ocasiones que los criptoactivos son activos con un elevado riesgo debido, entre otros factores, a su extrema volatilidad, complejidad y falta de transparencia. Los considera una apuesta de alto riesgo, haciendo hincapié en que no existe todavía en la Unión Europea un marco que regule los criptoactivos y que proporcione garantías y protección similares a las aplicables a los productos financieros.
- Tokens de gobernanza. Permiten a los usuarios participar en la gobernanza de un proyecto, de una entidad, de una blockchain, etc.
- Tokens de basic attention. Incorporan derechos a ser remunerado por una actividad promocionada por la emisora, como por ejemplo la publicidad digital.
- Tokens de gaming. Para participar, jugar, tomar decisiones, gastar en uno o varios juegos que, en algunos caso, también pueden ser negociables.
- Tokens no fungibles (NFT). Con un estándar no fungible que debería incorporar derechos sobre activos digitales o físicos no fungibles. Pero también puede ser utilizado para identidad digital o multitud de otras aplicaciones, siempre que el subyacente se caracterice por ser único, identificable e irrepetible.
En el escenario en el actualmente nos encontramos, resulta preciso concluir que, una vez el reglamento MICA entre en vigor mediante su cristalización en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros, nuestro ordenamiento habrá dado un salto muy relevante en cuanto a la seguridad jurídica asociada a los criptoactivos, sus mercados y operadores. Una situación que nos puede conducir a un entorno sinérgico entre el sistema financiero y el mercado de criptoactivos, en un marco donde la protección de los intereses de inversores y usuarios, y de la estabilidad del sistema financiero pueda ser una realidad. Aunque también es cierto que nos encontramos en un camino donde son tristemente célebres los casos de estafas y fraudes masivos que afectan a una generalidad de personas [5].
En este contexto, resulta de capital importancia para los operadores jurídicos (abogados, asesores jurídicos, fiscales, jueces), tener un conocimiento amplio sobre una materia tan técnica, novedosa e incipiente, siendo desde luego un foro óptimo de formación a tal efecto el Master Universitario en Derecho de los Mercados Financieros programado por la Universidad Internacional de la Rioja UNIR.
Referencias bibliográficas:
[1] Vid., FERNANDEZ-SALINERO SAN MARTÍN M.A., Las estafas piramidales y su trascendencia jurídico penal, Dykinson, Madrid, 2019, págs.. 87 a 88.
[2] BOE. https://www.boe.es/eli/es/l/2023/03/17/6
[3] Vid., FERNANDEZ-SALINERO SAN MARTÍN M.A., Ob. Cit., págs.. 89 a 90.
[4] Vid., STOLL C., KLAAßEN L., GALLERSDÖRFER U., The Carbon Footprint of Bitcoin, Mit Ceepr, Massachusetts, 2018.
[5] Vid., FERNANDEZ-SALINERO SAN MARTIN M.A., en Temas prácticos para el estudio del derecho penal económico, Colex, 2ª Ed., 2022, págs. 23 a 47.
Miguel Ángel Fernández-Salinero San Martín es abogado en Crown Acquisitions Law Firm, profesor de Facultad de Derecho de la Universidad Internacional de La Rioja y director ejecutivo del Máster Universitario en Derecho de los Mercados Financieros de UNIR.
