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El arbitraje es un procedimiento para resolver pacíficamente conflictos, mediante el cual los países afectados acuerdan someterse a la decisión de un tercero que actúa como mediador.
El Canal de Suez es uno entre cientos de temas que afectan al comercio internacional y a nuestras empresas, especialmente en su reciente proceso de internacionalización. Hablamos del conflicto generado en las últimas semanas a raíz del barco encallado en esta ruta marítima con el doctor Armando Alvares García Júnior, profesor del Máster Universitario en Arbitraje Internacional, de la Universidad Internacional de La Rioja.
Lo ocurrido con el portacontenedores Ever Given, ¿genera aún consecuencias para el comercio internacional?
Sí. De hecho, se puede decir que los problemas empiezan realmente ahora. Las reparaciones económicas están en el orden del día. Cientos de afectados se están moviendo jurídicamente con la intención de obtener alguna compensación por los efectos generados con el encallamiento del Ever Given.
Son muchos millones en responsabilidad civil.
¿Por qué ha sido tan importante este suceso para el comercio internacional?
El Canal de Suez, situado en el istmo egipcio, es uno de los más importantes del mundo. Sus 193 kilómetros de aguas navegables unen el mar Rojo con el mar Mediterráneo y constituyen una ruta abreviada de tránsito de mercaderías entre Europa, Oriente Medio y Asia. Por ese canal transitan diariamente un promedio de 50 buques cargados de mercancías y materias primas (alrededor de 19.000 buques anualmente) que corresponden al 10%-12% del comercio mundial al 9% del petróleo y al 8% del gas natural licuado comercializado en el planeta, con un valor promedio diario de US9.500 millones.
Estamos hablando de alrededor de 55.000 contenedores diarios de carga (productos básicos, alimentos, muchos de ellos perecederos, productos manufacturados, combustible, etc.) desde Asia hacia Europa, así como la vía inversa, exportaciones europeas hacia Asia, transitando por ese canal.
Según la Agencia de la Energía de los Estados Unidos de América, el Canal de Suez constituye uno de los “puntos de estrangulamiento” del planeta, esencial para la seguridad energética global, por el tránsito de petróleo y gas natural licuado desde Oriente Medio a Europa. El año pasado casi 5.200 petroleros transitaron por el canal, con una media diaria de casi dos millones de barriles de combustible. El retraso provocado tanto por el taponamiento como por la opción de una vía marítima alternativa más extensa ha generado picos de carga y presión adicional en los principales puertos de Europa y del mundo, cuya congestión generó nuevos retrasos y provocó el desabastecimiento de miles de artículos en el mercado.
El encallamiento del supercontenedor de clase Golden y de pabellón panameño MV Ever Given fue un golpe muy duro para las empresas que, en muchos casos, optaron por obtener reparaciones económicas por la vía del arbitraje comercial internacional. Estamos hablando de millones de euros en responsabilidad civil.
Esto no se ha acabado. Al contrario, estamos empezando con una oleada de arbitrajes por todo el mundo.
¿No habría sido posible solventar el problema de retraso y de la responsabilidad civil con la opción de las navieras por otra ruta marítima?
La otra opción, mientras se esperaba el reflote del barco, era más larga, costosa y peligrosa por los ataques piratas. Sería recurrir una antigua ruta—utilizada antes de la inauguración del Canal en 1869—en que se bordea el Cabo de Buena Esperanza (conocida como la ‘Ruta del Cabo’) en el extremo sur del continente africano.
Naturalmente, estos 9.000 kilómetros adicionales de trayecto, así como el combustible y el tiempo (1/3 a más) que fueron consumidos para recurrirlo, repercutieron en los precios de variados artículos, tanto por su menor oferta inmediata en los distintos mercados de destino como por los mayores gastos de combustible de esos buques o, incluso del precio del crudo parado, aunque ese último factor depende de diversas variables.
Ahora bien, si consideramos que el Canal de Suez ha suspendido temporalmente la navegación y que los buques afectados transportaban petróleo, productos básicos, animales vivos, cereales, cemento, agua, etc., podemos mejor evaluar la magnitud del problema. De cara, el impacto inmediato se ha hecho sentir con mayor intensidad en el comercio entre Asia y Europa que, lamentablemente, ya enfrentan problemas en sus puertos por presiones de capacidad y límites de velocidad en la manipulación de contenedores, cuya escasez conlleva a enormes problemas logísticos.
El episodio del Canal de Suez no se resumía en el bloqueo de una embarcación o de cientos de embarcaciones, o aún de la opción naviera por una ruta más extensa y demorada, sino de las implicaciones que ha acarreado al comercio, a las industrias y al consumo mundial.
Las consecuencias principales aún aparecerán en los próximos meses como resultado de las interrupciones de las cadenas de suministro
En el caso de España, destino de varias embarcaciones afectadas, solo para citar un ejemplo muy concreto y relevante para la economía española, tenemos el sector automotriz, que ha estado en vilo por la dependencia del suministro de piezas y componentes de un carguero que ha estado detenido y que retrasó su llegada al puerto de Algeciras. Los retrasos generan problemas en las diferentes etapas de la cadena de producción.
La discusión sobre los retrasos en las entregas y las pérdidas económicas de nuestras empresas puede ser debatida en arbitrajes, cuyo procedimiento es más rápido y económico que la vía judicial y cuya decisión, denominada «laudo» o «laudo arbitral», constituye un título ejecutivo extrajudicial que puede ser reconocido y ejecutado en 168 países. Eso es gracias a la amplia aceptación de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (conocida simplemente como «Convención de Nueva York», de 1958), eje central del arbitraje comercial internacional, una de las muchas asignaturas tan relevantes y actuales ofrecidas por el Máster Universitario en Arbitraje Internacional de la Universidad Internacional de La Rioja.
¿Es necesario que nuestras empresas acudan a un arbitraje para pleitear, por ejemplo, una reparación económica derivada de los retrasos o de las interrupciones de las cadenas de suministro por el incidente en el Canal de Suez?
No es necesario, pero definitivamente es muy conveniente, puesto que, en el ámbito internacional, la opción por la vía judicial es mucho más compleja, costosa y demorada. De cualquier modo, muchísimas empresas españolas y extranjeras cometen el enorme error de confiar en los Incoterms para solventar sus problemas. La inclusión en el contrato mercantil (operaciones de importación/exportación) de términos estandarizados como el CIF o el FOB, contemplados en la edición más nueva del año 2020 de la Cámara de Comercio Internacional, es claramente insuficiente, puesto que solamente incorpora un conjunto de derechos y deberes para el importador y el exportador. Es una cláusula del contrato, que puede ser, como cualquier otra, violada o infringida.
Estos términos no solucionan la reparación económica de las partes con base en la responsabilidad civil
Son incapaces de, por si solas, resolver las reclamaciones millonarias que se están produciendo a raíz de lo ocurrido. De hecho, el problema no es introducir cláusulas contractuales cuando la situación es comercialmente propicia y amistosa entre las partes, sino cuando tenemos que hacer valer esas cláusulas en un momento menos idóneo y con ánimos presumiblemente más alterados. No hay término o principio de la Lex Mercatoria que solvente esos problemas. Tendríamos que acudir necesariamente al Poder Judicial, la opción más costosa y demorada o, lo que sería mucho más práctico, barato, sensato y eficaz, al arbitraje comercial internacional.
Entonces, ¿las empresas afectadas deben acudir a una institución arbitral para solicitar eventuales reparaciones económicas?
No es necesario que las partes acudan a una institución arbitral, puesto que muchos arbitrajes comerciales son de tipo ad hoc, sin la intervención de cualquier institución. Si en el primer caso hay un listado de árbitros que cumplen sus funciones en el ámbito de la institución donde se encuentran acreditados, en el segundo son las propias partes que designan de común acuerdo a un individuo o, lo que suele ser más habitual, cada una de ellas designará a un experto para actuar de forma independiente y neutral. Los dos árbitros normalmente nombran a un tercer para presidir al tribunal y cuyo voto dirimiría eventuales empates. En el máster formamos a alumnos para que actúen como profesionales del arbitraje, sean árbitros, asesores jurídicos en este campo, etc.
Cada vez más empresas optan por el arbitraje o la «justicia privada» porque, además de ahorrar tiempo y dinero frente a tribunales casi siempre colapsados, evitan la publicidad propia del sistema judicial que puede repercutir negativamente en la imagen de la empresa (en el arbitraje lo que prima es la neutralidad, la privacidad y la confidencialidad). Existe también por parte de las empresas un miedo relacionado con la falta de independencia, neutralidad e imparcialidad de los tribunales extranjeros, cuyos países pueden no contar con sistemas judiciales fiables o sufrir injerencias políticas diversas. Además, en el arbitraje internacional las partes pueden elegir el local, el idioma de trabajo, las reglas que utilizarán los árbitros, etc. El “control” de las partes es mucho mayor, ya que su núcleo central es la autonomía de la voluntad, o sea, la libertad de las partes.
¿Cuáles son las principales instituciones arbitrales internacionales?
Hay diversas instituciones alrededor del mundo. Podríamos citar, por ejemplo, la Corte Internacional de Arbitraje, el Centro Internacional de Resolución de Disputas, la Corte Internacional de Arbitraje de Londres, el Centro Internacional de Arbitraje de Hong Kong, el Centro Internacional de Arbitraje de Singapur, el Centro de Arbitraje Internacional de Nueva York, el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo, la Institución Alemana de Arbitraje, el Instituto de Arbitraje de los Países Bajos, el Centro de Arbitraje de Viena, etc., además de instituciones arbitrales especializadas como la Asociación de Comercio de Granos y Piensos, la Asociación de Arbitraje Marítimo de Londres, el Centro Internacional de Arbitraje Energético, la Corte Internacional de Arbitraje de Aviación de Shanghái, etc. A parte, están los incontables tribunales ad hoc y, en el campo de las inversiones, principalmente el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones. Todos ellos son tratados en nuestro máster.
Retomando la cuestión del incidente, ¿habría sido posible determinar, desde el inicio, de quién era la responsabilidad por los problemas generados?
Habría que tomar en cuenta varios factores y formular algunas preguntas básicas, que se deben probar: ¿El encallamiento de la embarcación podría ser considerado un caso de fuerza mayor (ráfagas de viento, tormentas de arena, etc.) o de negligencia de sus prácticos por la realización de maniobras innecesarias que potenciaron los riesgos de su paso por el canal o afectaron negativamente al rendimiento, a la estabilidad de la embarcación o a la reducción de su manejo? Estas cuestiones se pueden debatir directamente con las aseguradoras involucradas y, desde ahí, conforme el caso y la materia, se puede acudir al Poder Judicial o al arbitraje.
También se podría plantear la responsabilidad de la Autoridad del Canal de Suez por su presunta negligencia al autorizar a un portacontenedor colosal de 400 metros de eslora y con capacidad para 224.000 toneladas de carga maniobrar en las aguas bajo su administración. De hecho, las autoridades egipcias plantearon la posibilidad de conceder indemnizaciones a las embarcaciones detenidas en las zonas de espera del canal hasta el efectivo reflote del Ever Given.
Dejando de lado a estas cuestiones, sin duda muy relevantes, lo que más interesa para el mercado es saber si un inversionista o una empresa afectada por el encallamiento y sus repercusiones—sea en el Canal de Suez o en cualquier otro—puede obtener alguna reparación económica. La respuesta es afirmativa y la vía más idónea, como se ha señalado, la arbitral.
¿En el caso de los inversionistas afectados, ellos también podrán acudir a los arbitrajes comerciales internacionales?
Hay que distinguir algunas nociones. En principio, los inversores, genéricamente considerados, acuden a arbitrajes específicos. Se puede pensar inicialmente en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI, cuya sede se ubica en Washington D.C. e integra el grupo del Banco Mundial). Sin embargo, desde la perspectiva legal, las demandas con fundamento en lo que ha ocurrido en el Canal de Suez enfrentarían muchos obstáculos, puesto que la jurisdicción de esta institución abarca solamente las controversias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, de 1965, y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someterlas al centro.
Existen otras instituciones de arbitraje que también aprecian cuestiones relativas a inversiones, como la Cámara Internacional de Comercio, la Corte Permanente de Arbitraje o la Cámara de Comercio de Estocolmo, pero el problema de base sigue siendo la conducta del Estado receptor de la inversión (expropiaciones directas e indirectas, nacionalizaciones, falta de tratamiento justo y equitativo, discriminación, no observancia de la igualdad de trato con los nacionales o del principio de la nación más favorecida, prohibiciones o restricciones para repatriar fondos, etc.) que, naturalmente, no fue el caso del Canal.
Por otro lado, si un inversionista asigna sus recursos hacia una empresa exportadora, importadora o de transporte con el objetivo de obtener un beneficio con la operación, podrá plasmar esa transacción en un contrato y someter eventuales controversias derivadas o relacionadas con su incumplimiento a un arbitraje caso se frustren sus expectativas.
Bajo otros supuestos, también sería factible la presentación de reclamaciones ante las compañías aseguradoras si el riesgo se contempla en las pólizas, con especial referencia a los tipos A, B o C (en función del grado de cobertura) de la categoría ICC o Institute Cargo Clauses. Felizmente, se podría intentar solucionar muchos de esos problemas también por la vía arbitral.
A propósito, en el máster tratamos también con casos prácticos, para que el alumnado pueda, con la orientación de sus docentes -profesionales con larga trayectoria profesional nacional y/o internacional- familiarizarse con distintas cuestiones y temáticas mediante la conexión entre la teoría y la práctica.
En conclusión, para evitar quebraderos de cabeza y pérdida de dinero, recomendamos rotundamente a las partes optar por la vía del arbitraje, sea ella ad hoc o institucional.
