Intereses en conflicto como riesgo de corrupción

Lorena Varela

Los intereses en conflicto del agente público en la función pública son un viejo problema al que se enfrentan los Estados mediante sus programas y códigos de ética e integridad. Los intereses en conflicto o conflicto de intereses responden a una figura propia del Derecho Administrativo.

El conflicto de intereses hace referencia a una “colisión entre las competencias decisorias que tiene el titular de un órgano administrativo y sus intereses privados, familiares o de otro orden, que pueden afectar a la objetividad de las decisiones que adoptan” (diccionario de la Real Academia Española).

La diversidad estructural de la maquinaria burocrática del Estado conduce inevitablemente a que se generen espacios conflictivos entre los diferentes intereses individuales, grupales, sectoriales y colectivos que confluyen en la ejecución de la función pública y que pueden perjudicar seriamente la objetividad, integridad e imagen de las entidades oficiales. Para neutralizar este tipo de conflictos y evitar que degeneren en actos de corrupción, las políticas internacionales y nacionales han comenzado desde hace varias décadas a formular pautas y recomendaciones orientadas a detectar, prevenir y resolver supuestos y concretos escenarios de conflicto intereses en el sector público.

En el Máster en Análisis y Prevención de la Corrupción analizamos las políticas públicas sobre conflicto de intereses que la Comunidad Internacional y los Estados vienen ideando e implementando en materia de ética e integridad públicas. A la vez, el conflicto de intereses como riesgo real de corrupción responde a uno de los vértices rojos desde los cuales se compromete seriamente la prosperidad del bien común. La corrupción como delito penal contra la Administración Pública (y el Mercado) genera conexiones diversas con la criminalidad económica y organizada transnacional. Para conocer los mecanismos e instituciones orientadas a su prevención, control y represión, en el Máster en Anticorrupción analizamos y estudiamos este problema social y criminal desde sus diferentes enfoques y escenarios de aparición.

La normativa jurídica internacional sobre conflicto de intereses

La Comunidad Internacional comenzó tras las dos guerras mundiales a rescatar valores basados en las formas democráticas de Gobierno, así como en la cultura de la integridad y la ética en la gestión de la Administración Pública y la defensa y promoción de los derechos humanos. Todo este movimiento ideológico ha dado lugar a considerar que los Estados inteligentes son transparentes y eficientes, comprometidos con la filosofía del buen gobierno y de lucha contra la corrupción. Dicha revalorización de pautas axiológicas y principios ha sido plasmada en diferentes instrumentos jurídicos de la Comunidad Internacional. En este sentido, de manera vinculante, la Convención contra la Corrupción de la Organización de las Naciones Unidas (ONU, New York, 2003) refiere el conflicto de intereses tanto para el sector público (artículos 7.º y 8.º) como para el sector privado (artículo 12.º).

En relación con el sector público, la Convención establece la necesidad de que los Estados parte procuren “adoptar sistemas destinados a promover la transparencia y a prevenir conflictos de intereses, o a mantener y fortalecer dichos sistemas” (punto 4to. del artículo 7.º), mientras que para el sector privado determina a los Estados miembro a “adoptar medidas para prevenir la corrupción y mejorar las normas contables y de auditoría en el sector privado (…)”.

Medidas como la promoción de códigos de conducta para la prevención de conflictos de intereses “imponiendo restricciones apropiadas, durante un período razonable, a las actividades profesionales de exfuncionarios públicos o a la contratación de funcionarios públicos en el sector privado tras su renuncia o jubilación cuando esas actividades o esa contratación estén directamente relacionadas con las funciones desempeñadas o supervisadas por esos funcionarios públicos durante su permanencia en el cargo” (puntos 1ro. y 2do del artículo 12.º, literales b y e).

Asimismo, la Convención Interamericana contra la Corrupción de la Organización de los Estados Americanos (OEA, Caracas, 1996) señala en su artículo 3.º algunas de las medidas de prevención de la corrupción convenidas por sus Estados miembro, entre las cuales se encuentran las normas de conducta orientadas “a prevenir conflictos de intereses y asegurar la preservación y el uso adecuado de los recursos asignados a los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones”. También se presentan una serie de directrices provenientes de diferentes instancias internacionales y regionales, que aspiran a influir en las agendas políticas de los Estados.

Así, por ejemplo, los diversos comunicados, propuestas y recomendaciones de la Comisión Europea y el Parlamento Europeo enfatizan en que sus Estados asuman medidas para someter a los agentes públicos a ciertas restricciones relativas a participar en determinadas actividades, incluidas las políticas, con el fin de evitar conflictos de intereses y actos de corrupción. También varios documentos de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos dejan entrever la necesidad de que los Estados adherentes generen políticas claras y eficaces de gestión de conflictos de intereses en el servicio público, además de medidas de transparencia en las actividades de lobbying (la Recomendación del Consejo de la OCDE sobre Integridad Pública de 2017 o las Líneas Directrices de la OCDE sobre la gestión de los conflictos de intereses en el servicio público de 2004, por ejemplo).

La normativa jurídica española sobre conflicto de intereses

La normativa jurídica sobre la gestión de conflicto de intereses de la mayoría de Estados comprometidos con el movimiento del buen gobierno y lucha contra la corrupción suele aportar todos los detalles para la identificación, detección temprana y regulación de esta figura, así como los diferentes mecanismos y órganos de prevención y monitorización. La nomenclatura de las normativas nacionales es variopinta, así como los órganos encargados del control y seguimiento de los conflictos de intereses. Existen:

• Códigos de Buenas Prácticas.
• Códigos de Integridad.
• Guías y Manuales de Conflicto de Intereses.
• Comisiones y Comités de Ética.
• Departamentos, Oficinas y Unidades de Conflictos de Intereses.

En España, a nivel estatal, la figura del conflicto de intereses se contempla en diferentes leyes. En particular, por un lado, la regulación relativa a los altos cargos y, por el otro, la legislación sobre los empleados públicos.

La Ley 3/2015, del 30 de marzo, Reguladora del Ejercicio del Alto Cargo de la Administración General del Estado, contempla en su Título II el Régimen de conflicto de intereses y de incompatibilidades. Ofrece una definición legal del conflicto de intereses y determina los supuestos de intereses personales en su artículo 11.º: “Los altos cargos servirán con objetividad los intereses generales, debiendo evitar que sus intereses personales puedan influir indebidamente en el ejercicio de sus funciones y responsabilidades (…)” y “2. (…) Se consideran intereses personales:

a) Los intereses propios.

b) Los intereses familiares.

c) Los de las personas con quien tenga una cuestión litigiosa pendiente.

d) Los de las personas con quien tengan amistad íntima o enemistad manifiesta.

e) Los de la personas jurídicas o entidades privadas a las que el alto cargo haya estado vinculado por una relación laboral o profesional.

f) Los de personas jurídicas o entidades privadas a las que los familiares previstos en el apartado b) estén vinculados por una relación laboral o profesional de cualquier tipo”.

El precepto de la ley se deriva, por un lado, del principio constitucional de imparcialidad en la actuación administrativa (artículo 103.1 de la Constitución Española) y, por el otro, se vincula estrechamente con la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno en lo que se refiere a la exigencia de los altos cargos de “respetar el principio de imparcialidad, de modo que mantengan un criterio independiente y ajeno a todo interés particular” (artículo 26.º); así como con la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (artículo 19.º).

Toda regulación debe ir acompañada de órganos de supervisión y consulta.

Otros aspectos de la regulación contemplan las siguientes temáticas: sistema de alerta para la detección temprana de conflicto de intereses (artículo 12.º); dedicación exclusiva al cargo (artículo 13.º); limitaciones patrimoniales en participaciones societarias (artículo 14.º); limitaciones al ejercicio de actividades privadas con posterioridad al cese (artículo 15.º); declaración de actividades (artículo 16.º); declaración de bienes y derechos (artículo 17.º); control y gestión de valores y activos financieros (artículo 18.º); funcionamiento de la Oficina de Conflictos de Intereses (artículo 19.º) y finaliza con el régimen sancionador (artículos 25.º y siguientes).

Por su parte, el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, recoge en su Capítulo IV los deberes de los empleados públicos y el código de conducta, refiriendo en su artículo 53.º los principios éticos a los que estos se encuentran sometidos, entre los cuales destacan el deber de actuar con objetividad, imparcialidad y por el interés común, al margen de posiciones personales, así como el deber de abstenerse de intervenir en asuntos, incluidas las obligaciones económicas, en los que se presente un interés personal o que puedan suponer un riesgo de conflicto de intereses en el puesto público.

La conciencia y sensibilidad del agente público

El conflicto de intereses concebido como concurrencia de intereses contrapuestos, que se ha de resolver en favor del interés prioritario (en el caso de la Administración Pública, será el interés público), presenta en los escenarios reales una situación éticamente cuestionable que el agente, autoridad, funcionario o servidor público debe evitar o inhibirse de actuar si ya se encuentra en ella. El conflicto de intereses determina normalmente el deber de abstención del agente público en la toma de decisiones bajo conflicto o bien el deber de informar y declararse incompatible para intervenir en la resolución de algún asunto con colisión de intereses.

Por tal razón, para alcanzar un compromiso real del agente público en el cumplimiento de sus deberes de evitación, información y abstención en situaciones de conflicto de intereses toda la regulación referente debe ir acompañada de órganos de supervisión y consulta, así como de una constante promoción de la ética e integridad como bases de la cultura del buen gobierno. Una actuación objetiva e imparcial del funcionario público no solo salvaguarda el interés público encomendado, sino que también le otorga una clara ventaja competitiva a la Administración Pública (y a las empresas del Estado) en las transacciones comerciales, a la vez que refuerza la confianza de la sociedad en la integridad moral de las entidades públicas.

Los intereses en conflicto como riesgo de corrupción

Los conflictos de intereses no son actos de corrupción per se, sino más bien son el vestíbulo de la corrupción porque como tales no constituyen un comportamiento penalmente típico, sino que constituyen un riesgo latente de corrupción. De hecho, si la colisión de intereses se decanta en favor del interés particular y en perjuicio del interés público, se deberá todavía de completar el riesgo penalmente relevante con los otros requisitos del tipo penal que se trate, como pueden ser los delitos de cohecho, de tráfico de influencias o de negociaciones y actividades prohibidas de los funcionarios públicos.

Por tal motivo, resulta de suma importancia que las regulaciones jurídicas de los Estados contemplen y recojan un régimen claro y eficaz de detección y resolución de conflicto de intereses de sus agentes y funcionarios públicos no solo para tutelar determinados valores y principios de funcionamiento de la Administración Pública, sino también como normas de flanqueo contra la corrupción. Ante el peligro de rodar por la resbaladiza pendiente hacia la corrupción, la Comisión Europea publicó hace unos meses un comunicado anunciando que “un sistema político e institucional basado en la integridad, la transparencia y la rendición de cuentas en la vida pública es la mejor garantía contra la corrupción (…)”, donde los conflictos de intereses suelen presentarse como un serio riesgo de corrupción que ha de ser regulado conjuntamente con los grupos de presión (lobbies) y las puertas giratorias para evitar caer en el ámbito penal de los delitos de corrupción ya tipificados (Comisión Europea, mayo, 2023).

Lo que queda por hacer y lo que estamos haciendo desde el MAPC

Para nuestro Máster Universitario en Análisis y Prevención de la Corrupción la enseñanza de las políticas públicas y privadas en materia de conflicto de intereses es de suma importancia no solo para conocer cuáles son puntualmente los mecanismos normativos e institucionales de prevención existentes a nivel internacional y nacional, sino también para tomar conciencia de qué principios y valores orientan nuestra conducta laboral o profesional y, llegado el caso, saber cómo actuar y proceder ante una situación de intereses en colisión. En este sentido, la mayor parte de los Estados de Derecho de la familia iberoamericana vienen demandando, cada vez más, la formación de agentes especializados en políticas de integridad y de buen gobierno y de lucha contra la corrupción.

Fuentes

• Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua (versión virtual).
• Código Penal Español de 1995, última versión del Boletín Oficial del Estado (abril, 2023).
• Comunicación conjunta al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo sobre la Lucha contra la Corrupción de la Comisión Europea (mayo, 2023).
• Constitución Española de 1978, última versión del Boletín Oficial del Estado (septiembre, 2011).
• Convención contra la Corrupción de las Naciones Unidas (New York, 2003).
• Convención Interamericana contra la Corrupción de la Organización de los Estados Americanos (Caracas, 1996).
• Ley 3/2015, del 30 de marzo, Reguladora del Ejercicio del Alto Cargo de la Administración General del Estado, última versión del Boletín Oficial del Estado (marzo, 2015).
• Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, última versión del Boletín Oficial del Estado (julio, 2022).
• Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, última versión del Boletín Oficial del Estado (diciembre, 2022).
• Líneas Directrices de la OCDE sobre la gestión de los conflictos de intereses en el servicio público, 2004.
• Recomendación del Consejo de la OCDE sobre Integridad Pública, 2017.

*Lorena Varela es directora académica del Máster en Análisis y Prevención de la Corrupción de UNIR.

Otros artículos:

Esta es la novena entrega de Abecedario de la Corrupción, una serie de artículos en los que la directora ejecutiva del Máster en Análisis y Prevención de la Corrupción de UNIR, Lorena Varela, publicará cada mes en torno a temas de actualidad política mundial y corrupción. Cada titular comienza por una letra del abecedario: enero por la a, febrero por la b, marzo por la c… Así hasta completar las 27 letras del alfabeto.

• Enero: Agenda 2030: la UNIR fortalece su compromiso con la ONU desde la lucha contra la corrupción.
• Febrero: Botar prácticas corruptas del poder electoral.
• Marzo: Canales de denuncia de la corrupción.
• Abril: Del cabildeo y las puertas giratorias como prácticas de corrupción.
• Mayo:  Ética: una disciplina de moda en un mundo donde la corrupción está al alza.
• Junio: Fiscalías contra la corrupción.
• Julio: Gobernanza global y corrupción.
• Agosto: Habemus corruptio.

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