Lorena Varela
Es una forma de corrupción pública o privada que provoca un desbarajuste en el sistema socio-económico y financiero, afectando nocivamente al mantenimiento de las instituciones del Estado y del mercado, perjudicando los valores democráticos y a las libertades y derechos fundamentales de los ciudadanos.
Técnicamente, el término inglés kickback es una forma de “retorno” de un favor recibido, por ello, también llamado “contragolpe”, “devolución”, “reembolso” o “retrocesión”. Su campo de actuación habitual es el sector de los negocios y de las transacciones entre empresarios, administradores societarios, empleados, proveedores, profesionales de diversos rubros y hasta agentes y autoridades públicas.
En principio, el “retorno” como tal no es lícito ni ilícito. Su licitud o ilicitud dependerá del tipo de riesgo que se asuma con la operación en cuestión. Cuando el tipo de asunto que genera el “retorno” se enmarca en el riesgo socialmente adecuado, como la comisión a modo de contraprestación por un servicio brindado, el kickback se presenta como una variable legal o pauta lícita.
Por el contrario, cuando el “retorno” se genera en un pacto penalmente relevante, como la dádiva a modo de contraprestación por un favor indebidamente otorgado, entonces, el kickback se configura como un soborno criminal o pago ilícito; y, es este último sentido, el que tiene el kickback en los delitos de corrupción pública y de corrupción entre particulares en los ordenamientos jurídico-penales contemporáneos.
En el Máster en Análisis y Prevención de la Corrupción analizamos los delitos de corrupción pública y corrupción privada que pueden presentarse tanto en el ámbito gubernamental como en el mercado. Entre sus modalidades los esquemas kickbacks son los más comunes, los cuales, como prácticas habituales y en cadena terminan provocando un desbarajuste en el sistema socio-económico y financiero, así como afectando nocivamente al mantenimiento de las instituciones del Estado y del mercado, perjudicando los valores democráticos y a las libertades y derechos fundamentales de los ciudadanos.
Esquema kickback en el sector público y privado
En el sentido penal, un esquema kickback (o bribery) es un esquema corrupto de comisiones ilegales, de negocio deshonesto y desleal que se presenta en el ámbito gubernamental y en el sector empresarial e implica siempre un abuso o desvío de poder a la vez que un pacto ilícito entre partes. En la jerga criminal también se habla de “coima”, “mordida”, “propina” o “tajada” y consiste como tal en una contraprestación o comisión ilegal que se otorga a cambio de obtener un favor o ventaja personal indebida.
En otras lenguas, el kickback es conocido como bustarella o tangente (italiano), comissão (portugués), pot-de-vin (francés) o Schmiergeld (alemán). Las operaciones o prácticas kickbacks son usuales dentro del entramado de la corrupción pública, como la financiación ilegal de partidos políticos, tráfico de influencias y casos de cohecho, y dentro de la cadena de favores desleales en el sector corporativo, como el soborno entre particulares y hacia funcionarios públicos extranjeros en negocios internacionales.
De hecho, como lo señalan algunos autores “las conductas de kick-backs constituyen una práctica habitual en el mundo empresarial, o, a mayor abundamiento, (…) en ciertos ámbitos no se pueden hacer negocios sino sometiéndose a la cultura de los kick-backs” (Gómez-Jara Díez, 2008, p. 236).
Por eso, desde hace un tiempo, los ordenamientos jurídicos han empezado a recoger tipologías penales que criminalizan la práctica de sobornos como mecanismo de hacer negocios donde la naturalidad y habitualidad de este comportamiento, corolario de la archiconocida cultura del business is business o en “los negocios todo vale”, ha comenzado a desmoronarse.
En contrapartida, es desde una evolución axiológica que los Estados vienen trabajando preventivamente en la prosecución y enquistamiento del soborno y la dádiva como forma de progreso y crecimiento personal a costa y en perjuicio de los intereses ajenos. La tradicional forma de hacer riqueza por medio de una cadena deshonesta de favores cruzados es actualmente combatida por medio de la cultura del buen gobierno, la transparencia, la integridad y la ética en los negocios y el manejo de los asuntos públicos.
En esta línea, tanto los programas empresariales de cumplimiento normativo como los protocolos públicos de cumplimiento normativo (public compliance) vienen alineándose con estas nuevas exigencias, implementando, en consecuencia, instrumentos y canales de neutralización de los esquemas kickbacks en el sector público y en el sector privado.
Kickback, una práctica deshonesta que pagan justos por pecadores
Cualquier operación o transacción en donde se negocia con dádivas o comisiones indebidas es una operación injusta que beneficia a unos pocos y perjudica a la mayoría. Normalmente, en este tipo de transacciones se involucran cuatro frentes.
Por un lado, el frente de la persona que ofrece o paga la dádiva (la sobornadora) y, por el otro, el de la persona que acepta o recibe la dádiva (la sobornada). Por regla general, son estas dos partes las únicas que se benefician de la transacción. Por el contrario, en el lado opuesto, se ubican, las partes que se perjudican con la práctica habitual del kickback. Por un lado, las instituciones u organizaciones a las que aquellas primeras representan o en nombre de las cuales actúan, y, finalmente, en el otro frente, se encuentran tanto la contraparte que queda fuera del negocio como la sociedad civil, que sufre las consecuencias nocivas de la corrupción como destinataria final.
Cuando son los propios organismos públicos o empresas los que resultan víctimas de los efectos de las tramas corruptas, el modus operandi de la corrupción se refleja en el pago de sobrecostes o sobrepagas, de comisiones fantasmas o comisiones secretas, de pagos de facilitación o cualquier otro tipo de pacto deshonesto, que afecta nocivamente a las arcas públicas y a los patrimonios privados.
No obstante, al terminar el circuito de la corrupción, y una vez que ya se han afectado lesivamente a instituciones, organismos y empresas, quienes terminan asumiendo los gastos del sistema, del cual se benefician solo unos pocos, son los ciudadanos decentes, que generan riqueza con su fuerza laboral o fuente de capital; lógica completamente injusta, si quien paga los costos (ilegales) del funcionamiento del sistema no se beneficia del mismo o se “beneficia” de modo deficitario o simbólico (por ejemplo, por medio del reconocimiento de derechos y libertades fundamentales abstractas, que no se pueden fácticamente ejercer ni hacerse valer).
No en vano la frase cervantina “a las veces pagan justos por pecadores” (De Cervantes Saavedra, edición 2015, p. 41) nos evoca la distribución injusta de las cargas y maldades en los inocentes y benévolos, escenario que se debe combatir sin tregua con mecanismos eficaces de prevención y represión de la corrupción.
Lo que queda por hacer y lo que estamos haciendo desde el MAPC
Para nuestro Máster Universitario en Análisis y Prevención de la Corrupción, la enseñanza de las políticas sobre gobierno ético en el sector privado y en el sector público es de suma importancia para conocer cuáles son puntualmente los mecanismos normativos e institucionales de prevención de la corrupción existentes a nivel internacional y nacional.
En este sentido, la mayor parte de los Estados de Derecho de la familia iberoamericana vienen demandando, cada vez más, la formación de agentes especializados en políticas de buen gobierno, transparencia, rendición de cuentas, integridad y de lucha contra la corrupción.
Fuentes:
De Cervantes Saavedra, M., El ingenioso Hidalgo Don Quijote de La Mancha, edición Lemir 19, textos en conmemoración del IV Centenario de la Segunda Parte del Quijote: 1-478, edición de Enrique Suárez Figaredo, Barcelona, 2015.
Gómez-Jara Díez, C., “Corrupción en el sector privado: ¿competencia desleal y/o administración desleal?”, Icade, Revista Cuatrimestral de las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales, nº 74, pp. 225-243, 2008.
*Lorena Varela es directora académica del Máster en Análisis y Prevención de la Corrupción de UNIR.
Otros artículos de la serie:
Esta es la undécima entrega de Abecedario de la Corrupción, una serie de artículos en los que la directora ejecutiva del Máster en Análisis y Prevención de la Corrupción de UNIR, Lorena Varela, publica cada mes en torno a temas de actualidad política mundial y corrupción. Cada titular comienza por una letra del abecedario: enero por la a, febrero por la b, marzo por la c… Así hasta completar las 27 letras del alfabeto.
- Enero: Agenda 2030: la UNIR fortalece su compromiso con la ONU desde la lucha contra la corrupción.
- Febrero: Botar prácticas corruptas del poder electoral.
- Marzo: Canales de denuncia de la corrupción.
- Abril: Del cabildeo y las puertas giratorias como prácticas de corrupción.
- Mayo: Ética: una disciplina de moda en un mundo donde la corrupción está al alza.
- Junio: Fiscalías contra la corrupción.
- Julio: Gobernanza global y corrupción.
- Agosto: Habemus corruptio.
- Septiembre: Intereses en conflicto y riesgo de corrupción.
- Octubre: Justicia transparente contra la corrupción.
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- Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales
