Jesús Fernández Parro
El Artículo 390.1 del Código Penal regula de forma taxativa cuatro modalidades falsarias distintas. Una de ellas, la denominada falsedad ideológica, sólo puede ser cometida por una autoridad o funcionario público, cualidad que no concurriría en el caso del administrador.
Resulta interesante analizar el tratamiento que, desde el punto de vista penal, puede tener la conducta llevada a cabo por el administrador de una sociedad mercantil que libra o expide una certificación respecto de un acuerdo que no ha sido adoptado en Junta. A la vista de la numerosa jurisprudencia existente al respecto, esto no resulta excepcional, y es frecuente encontrarlo en relación con el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales para su ulterior presentación ante el Registro Mercantil, o en el de cese y nombramiento del cargo de administrador.
Lo primero que merece ser estudiado es el comportamiento típico que se podría estar cometiendo. Como sabemos, el Artículo 390.1 del Código Penal regula de forma taxativa cuatro modalidades falsarias distintas. Una de ellas, la denominada falsedad ideológica, sólo puede ser cometida por una autoridad o funcionario público, cualidad que no concurriría en el caso del administrador.
Es decir, el administrador no se limita simplemente a faltar a la verdad en el contenido de su certificación (en cuyo caso sí se estaría ante la denominada falsedad ideológica, despenalizada para particulares, prevista en el ordinal 4º del Artículo 390.1 “faltando a la verdad en la narración de los hechos”), sino que, aun de forma genuina por resultar de su competencia, elabora un documento en el que recoge una realidad completamente inexistente, motivo por el que el hecho ha de incardinarse en la modalidad prevista en el ordinal 2º “simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad” o, incluso, en el 3º “suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido.”, si en la certificación pretendiera hacer constar la intervención de socios concretos en su adopción. En cualquier caso, su responsabilidad penal por tales hechos, como posible autor de un delito de falsedad en documento mercantil del Artículo 392 del Código Penal, parece fuera de toda duda.
Ahora bien, en los supuestos abordados en las Sentencias del Alto Tribunal que se han señalado, el acto falsario cometido en cada caso gozaba de una potencialidad lesiva susceptible interferir en el tráfico jurídico y, en consecuencia, de atentar contra el bien jurídico protegido, que no es otro que la protección de la fe y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas; sin embargo, la doctrina jurisprudencial expuesta cede en aquellos casos en los que el acto falsario carece de la potencialidad necesaria como para poder producir esa afectación al bien jurídico protegido, siendo que, en estos casos, la conducta incluso no merecería reproche penal.
A diferencia de los supuestos anteriores, en los que el administrador pretende ofrecer una realidad absolutamente inexistente y también operar de ese modo una alteración de la realidad, existen otros casos en los que resulta acorde con la voluntad social. O incluso, es tan irrelevante que convierte la falsedad en inocua, sin que, en ninguno de ambos casos, pueda servir para alterar la realidad jurídica.
Se excluye el delito de falsedad documental en aquellos casos en que el extremo falsificado es inocuo o irrelevante en cuanto que carece de eficacia para incidir falsamente en el tráfico jurídico”
La exigencia legal de que los acuerdos consten en un acta (Artículo 202 Ley de Sociedades de Capital) responde a una finalidad meramente “ad probationem”, si bien esta obligación adquiere una especial relevancia en aquellos casos en que los acuerdos han de acceder necesariamente al Registro Mercantil. Así lo señaló el Profesor Uría al indicar que “los acuerdos, como manifestaciones de voluntad social que son, producen los efectos a ellos inherentes desde el momento en que han sido tomados (…), lo que ocurre es que la falta del acta plantea el problema de la prueba de los acuerdos en general y puede incidir sobre la eficacia de los obligatoriamente inscribibles en el Registro Mercantil”.
Por todo ello, también la Jurisprudencia tiene establecido que “reiterada y antigua doctrina de esta sala viene excluyendo el delito de falsedad documental en aquellos casos en que el extremo falsificado es inocuo o irrelevante en cuanto que carece de eficacia para incidir falsamente en el tráfico jurídico”. (SSTS. 07/02/2006; 29/04/2004; 24/09/2002). Doctrina que, por lo demás, resulta absolutamente acorde con el principio de proporcionalidad en sentido estricto y, concretamente, con el carácter fragmentario del derecho penal, que, como sabemos, determina que sólo deben ser objeto de sanción penal las modalidades más graves de ataque al bien jurídico protegido en cada caso.
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