Sergio Díaz López
Como consecuencia de las reformas operadas en nuestro Código Penal, especialmente la efectuada en 2015, es conocido que las personas jurídicas pueden cometer delitos. Sin embargo, en este artículo nos centraremos en una cuestión que merece especial atención, y es el régimen de responsabilidad penal de los administradores y representantes legales, tanto desde una perspectiva general como desde la derivada de las reformas citadas.
Como consecuencia de las reformas operadas en nuestro Código Penal, especialmente la efectuada en 2015, es conocido que las personas jurídicas pueden cometer delitos. Sin embargo, en este artículo nos centraremos en una cuestión que merece especial atención, y es el régimen de responsabilidad penal de los administradores y representantes legales, tanto desde una perspectiva general como desde la derivada de las reformas citadas.
Comenzaremos por afirmar la evidencia derivada del régimen general de responsabilidad penal de los administradores de la empresa: si el representante o administrador de una entidad jurídica (fuera de hecho o de derecho) comete un delito, éste se convierte en autor inmediato y material del citado delito; ahora bien, en los casos en que no es el administrador o representante quien participa de forma personal y directa en el hecho delictivo, sino que el mismo lo protagoniza un empleado u otra persona que tiene bajo su autoridad, es necesario analizar el concepto por el que responden en su caso el administrador o representante de la empresa.
Si bien habrá que analizar caso por caso esta cuestión, actualmente la mayoría de la doctrina entiende que en estos casos el administrador o representante de la entidad jurídica se convierte en estos casos en coautor, al considerar que el representante o administrador es garante de la causa del resultado por el dominio de la vigilancia ejercido con los medios de poder de la persona jurídica (dirección e información) sobre los miembros subordinados o en virtud de la custodia sobre los objetos peligrosos del patrimonio empresarial que son propiedad de la persona jurídica.
Sentado lo anterior, es necesario delimitar los supuestos de responsabilidad en los que a va a resultar de aplicación a los representantes lo dispuesto en el apartado b) del primer número del artículo 31 bis del Código Penal, que señala:
1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:
b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.
Del tenor del artículo señalado debemos deducir inicialmente que su aplicación está limitada a aquellos casos en los que el incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control que competen al administrador o al representante legal, no les convierte en autores del delito por su posición de garantes; o dicho de otro modo, cuando no constituye delito la ausencia del debido control por parte del administrador (de hecho o de derecho) o del representante legal, quedando como autor sólo el empleado sometido a su autoridad.
El único modo de delimitar esta cuestión, si bien deberá ser objeto de desarrollo jurisprudencial y doctrinal, es mediante la aplicación de un criterio meramente formal, que entiende que se vulnera el deber de control por parte del administrador (de hecho, o de derecho) o del representante legal cuando:
1. El administrador o representante legal hubiera conocido los hechos (riesgo o certeza de la comisión de un delito por parte de una persona subordinada a su autoridad)
2. y los hubiera podido remediar. Se distinguen aquí dos clases de medidas correctoras, las de propia competencia del administrador o del representante legal, y aquellas otras que no son de su competencia, de tal modo que:
-Si el administrador (de hecho, o derecho) o el representante legal hubiesen podido evitar el delito del subordinado utilizando las medidas que sí son de su competencia, habría delito por parte de éste y resultaría de aplicación lo dispuesto en el artículo 31 bis.1 a) del Código Penal.
-Si las medidas correctoras que se necesitaban aplicar no eran propias de su competencia, entonces no habría comisión del delito por parte del administrador (de hecho, o derecho) o del representante legal resultando de aplicación el artículo 31 bis b) del Código Penal.
Como conclusión a lo expuesto, será necesario distinguir en cada caso concreto si existió un conocimiento por parte del responsable de la entidad jurídica en cuanto a la comisión de un delito por un subordinado, y en caso afirmativo, discernir si se pudo evitar tal delito a través de las medidas de control existentes en la empresa, para lo cual es claro que la implantación de un programa de compliance resulta una herramienta de gran utilidad.
Sergio Díaz López. Abogado
