Jesús Fernández Parro
Hay una cuestión que ocupa especialmente a la doctrina científica, que presenta una innegable relevancia en orden al adecuado asesoramiento del órgano de gobierno y de los consejeros de las sociedades mercantiles.
Hay una cuestión que ocupa especialmente a la doctrina científica, que presenta una innegable relevancia en orden al adecuado asesoramiento del órgano de gobierno y de los consejeros de las sociedades mercantiles.
Es cierto que parece difícil pensar que en el seno de una empresa se vaya a dejar constancia de una decisión delictiva. Sin embargo, incluso desde dicho planteamiento teórico, es posible ofrecer soluciones prácticas; además, en ocasiones, la decisión delictiva no aparece expresamente reflejada en forma de Acuerdo, pero sí otros elementos que conforman ese designio, ya sea en preparación o ejecución del delito ideado.
Algunos ejemplos de responsabilidad penal son dejar de liquidar ciertos impuestos o utilizar en la fabricación de un alimento, a sabiendas, un producto gravemente perjudicial para la salud
Como se habrá podido deducir, se trata de la responsabilidad penal en que pueden incurrir los consejeros de una sociedad mercantil, como consecuencia de la adopción por dicho órgano de Acuerdos delictivos, por ejemplo, dejar de liquidar ciertos impuestos o utilizar en la fabricación de un alimento, a sabiendas, un producto gravemente perjudicial para la salud.
Voto emitido por cada consejero
Lo primero que habrá de analizarse, lógicamente, será el sentido del voto emitido por cada consejero.
Es cierto que en el Código Penal no se prevé un tipo específico que determine la responsabilidad de los consejeros por el sentido de su voto, a diferencia de lo que sí sucede, por ejemplo, en el delito previsto en el Artículo 320.2 del Código Penal, respecto de la autoridad o funcionario público que hubiera votado favorablemente a la aprobación de proyectos o a la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes, lo que constituye una excepción al hecho de que la mera emisión del voto no puede considerarse como un acto de ejecución, sino, a lo sumo, preparatorio.
Sin embargo, en los órganos colegiados y, concretamente, en el consejo de administración de las sociedades mercantiles rige el denominado principio de colegialidad (PAZ-ARES RODRÍGUEZ), en cuya virtud un Acuerdo adoptado por la mayoría necesaria vincula al resto de consejeros, con independencia del sentido individual de su voto.
El voto en contra de un acuerdo delictivo no necesariamente supondrá la exención de responsabilidad penal de los consejeros que se opusieron a su adopción
Por lo tanto, contrariamente a lo que pudiera parecer, el voto en contra de un acuerdo delictivo no necesariamente supondrá la exención de responsabilidad penal de los consejeros que se opusieron a su adopción.
Según la doctrina, lo verdaderamente relevante a estos efectos será la conducta desplegada con posterioridad a la adopción del Acuerdo y, especialmente, si se hizo todo lo necesario para evitar la comisión del delito.
Delitos de omisión impropios
Esa hipotética responsabilidad penal del consejero por los acuerdos delictivos adoptados en el seno de consejo de administración, vendría determinada por lo dispuesto en el Artículo 11 del Código Penal, que regula los delitos de omisión impropios, y según el cual existirá responsabilidad penal por omisión en los delitos de resultado, cuando la omisión determinante del resultado delictivo implique una infracción a un especial deber de actuar por parte del autor, derivado de una obligación legal o contractual, o por haber creado la situación de riesgo.
Corolario de lo anterior es determinar si el consejero disidente cuenta con alguna fórmula que le permita dejar sin efecto los acuerdos adoptados por el consejo de administración; la solución aparece prevista en el Artículo 251 de la Ley de Sociedades de Capital, en el que se determina que la anulación de un acuerdo adoptado por dicho órgano sólo podrá lograrse mediante su impugnación ante el Juzgado competente.
La siguiente cuestión sería, por tanto, analizar si los consejeros que votaron en contra del acuerdo tienen además un deber de evitar la comisión del delito; para un sector de la doctrina científica el consejero no asume una posición de garante, siendo suficiente su voto en contra (PÉREZ CEPEDA).
Sin embargo, la opinión mayoritaria ofrece una respuesta claramente afirmativa, señalando que ese deber de actuar se encuentra fuera del ámbito del derecho penal, concretamente en las normas del Derecho Civil (BATISTA GONZALEZ) o en el Artículo 127 TRLSA -actualmente Art. 225 de la Ley de Sociedades de Capital-, que determina que los consejeros han de desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante legal (MARIN DE ESPINOSA).
Doctrina jurisprudencial sin unanimidad
Por su parte, la doctrina jurisprudencial no resulta tan unánime. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Marzo de 2010, niega esa posición de garante respecto de los actos delictivos llevados a cabo por otro u otros consejeros; sin embargo, en esa misma Sentencia se contiene un voto particular del Magistrado D. Enrique Bacigalupo Zapater en el que considera que el concepto de “ordenado empresario”, incluye un deber de vigilancia por parte de todos los consejeros que se extiende a la evitación de lesiones a bienes jurídicos ajenos.
Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Octubre de 2002 (con cita de la STS de 23/04/1992, caso del “aceite de colza”), determina que cada uno de los consejeros se encuentran obligados a hacer lo que le sea posible y exigible según las circunstancias del caso.
El consejero disidente ante un Acuerdo delictivo viene obligado a impedir el resultado derivado del mismo
De todo lo anterior creo que se puede extraer que el consejero disidente ante un Acuerdo delictivo viene obligado a impedir el resultado derivado del mismo, pues no sólo dispone de la opción de impugnar judicialmente el Acuerdo, solución no especialmente gravosa, sino que, además, debe hacerlo, al venir legalmente obligado a defender el interés social, que innegablemente se verá perjudicado por la decisión delictiva, así como el los socios o participes, sin perjuicio además de evitar daños a terceros.
